Thomas Jefferson-华西肌骨超声学术交流会在我院举行

(12)同前注④，P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克书，第71页。

到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成了对现行法律、行政法规、地方性法规的集中清理工作。其中有1300余名律师受聘于省部级政府部门，8100多名律师受聘于地市级政府相关部门，14000多名律师受聘于县级政府相关部门，基本形成了省、市、县三级政府法律顾问工作的架构，确立了较为稳定的服务模式和服务领域。

一句话，所有法律作为一个整体促进人权。普法宣传活动 2012年11月，中国共产党十八大报告再次宣示，我国依法治国的基本目标是切实尊重和保障人权。这些细致入微、有着鲜活生命力的规则所形成的特定社区、行业或者人群的社会治理，可以称之为传统法治概念之外新出现的软法之治。它不仅总结和展示了中国人权事业取得的成就，更进一步宣示了中国政府关于发展人权事业的立场和态度。因此，它的主体内容、前面五章的标题分别是：一、经济建设中的人权保障。

比如，截至2013年8月，我国全国约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问，占到全国律师总数的十分之一以上。联合国秘书长潘基文和人权高级专员皮莱在致词中呼吁继续落实宣言的内容，以早日实现人人平等地享有各项基本权利和自由的目标。也正是基于此，部分学者主张应使用不确定法律规范概念（unbestimmter Gesetzesbegriff）这个词来替代不确定法律概念。

所有的上告限额制度都被许可上告制所取代，即上告限额不再作为提起上告程序的准入标准，而案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要将成为衡量其能否进入第三审程序的惟一标准。而在这个客观判断标准中国时带有一定的主观色彩，即要结合当地的生活习惯及其被侵害的不动产的性质、用途来评价侵害程度，即综合权衡受侵害不动产的实际效用在多大程度上受到破坏。如何弥补立法空白，促进法律的正确适用与统一司法，一直是我国司法改革中亟待解决的难题。如 Klaus Wamser. Die Revisibilitat unbestimmter Begriffe [D]. Dissertation Marburg 1961。

现在我们将关注点再一次聚焦泸州遗赠案。[24] （三）是否违反经验法则或其他程序性违法事项 对于含有程度性副词（如第93条物的重要组成部分或第252条以极大的可能性预测得到的利益）、带有强烈感情色彩（如第123条欺诈或胁迫）、或融入价值衡量因素（如第253条公平金钱赔偿）的不确定法律概念[25]，法官享有相对较自由的衡量空间，因此无论是概念的内涵或是重要事实因素的提取，都具有一定的难度。

（二）本土化改革措施 那么，如何实现该审查原则在中国的本土化改造呢？具体而言，包括以下两个方面： 1.制度背景：职能分层的审级结构框架的建立 从新近人大常委会通过的《民事诉讼法修正案》内容来看，并未直接涉及审级制度的调整，同时考虑到目前民众对于法院的公信度、法院人力资源结构以及司法文书规范化等现实因素[12]，中国目前所实行的两审终审的审级结构框架在短期内确实无出现重大变革的可能性，但这并不意味着我们在目前的制度框架下完全无所作为。将第三审程序置于历史发展的轨迹，我们可以看到，1877年《民事诉讼法》中将上告金额作为第三审程序的惟一准入标准，经1950年上告限额制与上告许可制的并存局面，发展至1975年接纳上告制的引入，最终至2002年改革中上告许可制的最终确立，经过上百年的发展历程，案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要逐步成为衡量能否进入第三审程序的唯一标准，德国一百多年的民事诉讼立法发展史向我们昭显着司法统一的公共利益在第三审程序的功能设定中的绝对主导地位。Johann Bader/ Michael Ronellenfitsch， Konimentar zur Vernaltungsverfahrensgesetz，15. Aufl.，Miinchen 2012，§40. [7]如根据法律适用的角度可以将其划分为法律构成要件的裁量和法律后果的裁量。以此为借鉴，若要在我国既有的两审终审制度框架下实现职能的分层，最为可能的做法是将第二审程序改造为兼具监督与司法统一职能的最高级别审级。

因此无论属于何种类型的不确定概念，其第三审的审查范围都取决于该具体问题的审核是否具有司法统一的公共利益。为实现这一职能上的转变，需辅之以两个措施：其一，只要没有明确的依据对第一审法院所确定的对判决具有重要意义的事实的正确性和完整性存有疑虑，则该事实确认对于第二审法院具有拘束力。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。近年来尹老师以行政法领域的不确定法律概念为研究主题，发表了一系列论文。

前者包括行政业务丰续的办理、许可权的授予、行政机关对国家财产的管理、法规制定权的行使等等。  二、不确定法律概念的发展历史与界定 不确定法律概念开始走入国内学术研究的视野，也只不过区区几年的时间。

（参见：Friedrich F. Mayer， Grundsatze des Verwaltungsrechts， Tubingen 1862，S.453 ff.）随后特茨纳教授（Tezner）关于行政裁最的理论进一步推动两者的分离。简言之，无论是何种类型的不确定概念，法官首先考察的是下级法院对此概念的认识是否正确，其次审查在其抽象性概念内核项下是否已发展出若干需要考虑的重要性影响因素，下级法院是否将所有的因素纳入考量的范畴，最后才是审查所有的逻辑论证体系是否合乎经验法则及其思维规则，各审查事项自成体系，同时又彼此紧密联系，环环相扣。

由于在立法上并未对其内容和外延予以详细规定，同时在法学理论界也并未对之积累足够的经验，并进而形成法学通说[1]，由此导致法官对于此类概念的审查困难重重，公说公有理，婆说婆有理等形色各异判决的出现也就不足为奇了。依照中国目前所实行的四级两审终审制的法律框架，在短期内实行审级制度的根本性变革的可能性几乎为零，在此现实下，只能寄托于在上下级法院的案件往返之间，形成事实问题与法律问题的分层，在体制内谋求功能上的突破。尽管前面所探讨的法院对行政裁量行为的司法监督的建构原理是否可以依次类推至上级法院对下级法院司法裁量行为的监督仍有待商榷，但司法裁量的理论学说却与行政裁量有着相似的发展路径。这种个别化的涵摄过程往往具有一次性和不可重复的特点，对此法官将其审查重点转移至逻辑推理过程上来。但是究竟何为社会公德、社会公共利益、过错？《民法通则》却并未做出进一步的详细界定，此类概念在现行法律规范体系中的运用可谓比比皆是。1987，1557. [28]参见：NJW 1991，353。

Vorwerk/ Wolf， Beck ' scher Online - Kommentar，4. Aufl.， Munchen 2012，§546 Rn.9。NJW 1991，913，914. [33]参见：BGH20，7Iff.。

最初，迈耶教授（Mayer）在其专著《行政法的原则》中将行政事项划分为纯行政事项和行政争议事项（Streitige und reine Verwaltungssachen）。第二审程序监督职能的功能性转变。

这种基于立法技术上的妥协所设立的不确定概念同时也不可避免地形成介乎立法机关的立法活动与法官规则创制活动之间的活动区域，在这一活动区域内赋予法官根据案件具体情形自由进行利益衡量的空间。而不确定法律概念不失为一种最为有效的审查媒介。

因实际控制财产的妻子蒋某芳拒绝分配财产，张某英以蒋某芳侵害其财产权为由诉至法院。[16]但是上述看似明确的理论审查标准在联邦最高法院的实际运行过程中却可能陷入模棱两可的境地。[27] 值得注意的是，上述所列举的第三审法院对不确定法律概念的三个审查事项，并不是不同类别上的划分，而是一个逐级递进、相互依存的完整审查体系。其二，对新的攻击和防御手段在二审程序的提出进行限制。

最后扩展独任制法官在州法院的适用范围，从而实现第一审民事案件原则上由独任制法官审理的目标，大幅提高诉讼效率，加快诉讼进程。2.改革措施：建立以不确定法律概念为媒介的层级司法审查体系 如前所述，一旦在上下两级法院系统中形成审级功能上的分层，下一步需要做的则是以一系列有代表性意义的个案为依托，形成事实问题和法律问题的审查分级，从而在第二审法院中抽象出能够促进司法统一意义的法律问题。

立遗嘱人黄某彬在病中住院期间，基于其与上诉人张某英的非法同居关系而订立遗嘱，将其遗产赠与张某英的行为是否属于违反社会公德的一种具体形式。一审法院认定，遗赠人黄某彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条规定，应属无效行为，故驳回原告张某英的诉讼请求。

Erich Schwinge， Grundlagen des Revision- srechts，2. Aufl.， Bonn 1960，S.114 ff。随着19世纪欧洲大陆法治国家理念的转变及三权分立理论的风靡，早期行政裁量学说的研究重点在于划分行政权与司法权在行政裁量事项上的边界问题[3]，并由此衍生出行政裁量与不确定法律概念两者的分离。

（参见： Seuffert， a. a.0.，S.4 ff。通过四川省泸州市中级人民法院所作出的终审判决书我们可以看出，法院认为黄某彬通过遗嘱所形成的赠予行为，侵犯了妻子蒋某芳所享有的合法财产继承权，且违反了夫妻之间所应遵守的互相忠实、互相尊重的婚姻义务，因此该遗嘱无效。联邦最高法院早期的判决普遍判定[33]，立遗嘱人在遗嘱中将遗产指定由情人继承的行为是无效的，因为这种情人关系破坏正常的婚姻关系，违反善良风俗原则，直到1970年才出现重大转变。如果在立遗嘱人在遗嘱中规定对长期的情人进行资助，其目的仅在于这种性关系的维持或巩固上、或者是为了对情人的热情进行奖励而作出的，则这种遗嘱是无效的。

四川泸州男子黄某彬生前立下书面遗嘱，将其个人财产以遗赠的方式赠与给与其公开同居5年的情人张某英。因此除非存在滥用裁量权限的行为，导致裁量决定明显错误，否则法院不应介入对其进行司法审查。

2003，2825. [29]参见：BGHZ45，258，266. [30]参见：NJW 1997，3022. [31]参见：Musielak，a. a.0.，§546 Rn.12. [32]参见：RGZ80，219，221。Ernst - Walter Hanack[D]. Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit[D]. Hamburg， Berlin 1962. [40]参见：四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书[（2001）纳溪民初字第561号]。

对概念这一名词进行的第一个限定性定语为法律，目前针对法律性质的探讨已有诸多论述，但这里分析的侧重点在于从适用法律规范的角度探讨法律概念的范围，而无意从法理的角度分析法律这个词源本身所具有的本质属性。由此可见，德国纠纷解决-查漏补缺一司法统一的三级法院职能结构体系的建立，一方面为不确定法律概念的层级司法审查体系提供了功能实现的平台，另一方面该审查体系所依附的具体个案又为各级别的法院职能分层提供了源源不断的素材，两者互为依托，互为促进。